Der Bundesfinanzhof hat entschieden, dass der Aufwendungsersatz von Anwaltskosten aufgrund von wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen umsatzsteuerpflichtig ist. Die Erstattung von Anwaltskosten stellt ein Entgelt im Rahmen eines Leistungsaustausches zwischen dem Abmahner und dem Abgemahnten dar.

„Eine Leistung gegen Entgelt liegt regelmäßig auch dann vor, wenn der Leistende im Auftrag des Leistungsempfängers für diesen eine Aufgabe übernimmt und insoweit gegen Aufwendungsersatz tätig wird (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 11. April 2002 V R 65/00, BFHE 198, 233, BStBl II 2002, 782, unter II.1.; vom 27. November 2008 V R 8/07, BFHE 223, 520, BStBl II 2009, 397; vom 24. April 2013 XI R 7/11, BFHE 241, 459, BStBl II 2013, 648, Rz 21). Dasselbe gilt auch dann, wenn ein Unternehmer für einen anderen als Geschäftsführer ohne Auftrag tätig wird und von ihm nach § 683 des Bürgerlichen Gesetzbuchs den Ersatz seiner Aufwendungen verlangen kann (vgl. BFH-Urteil in BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732, unter II.2.a, Rz 16).“ (BFH Urteil vom 21.12.2016, XI R 27/14)

Der BFH nimmt anschließend Bezug darauf, dass die Abmahnung, auch wenn Abgemahnte dies oftmals anders sehen, auch im Interesse des Abgemahnten erfolgen und diesem einen Vorteil verschafft:

„Das von der Zivilrechtsprechung entwickelte Institut der vorgerichtlichen Abmahnung (hierzu grundlegend Urteil des Bundesgerichtshofs –BGH– vom 15. Oktober 1969 I ZR 3/68, BGHZ 52, 393, Neue Juristische Wochenschrift –NJW– 1970, 243, unter II.2., Rz 13) wurde in § 12 Abs. 1 UWG nachvollzogen (so die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BTDrucks 15/1487, S. 25). Nach dieser Rechtsprechung dient die durch eine Verletzungshandlung veranlasste Abmahnung im Regelfall dem wohlverstandenen Interesse beider Parteien, da sie das Streitverhältnis auf einfache, kostengünstige Weise vorprozessual beenden und einen Rechtsstreit vermeiden soll (z.B. BGH-Urteil vom 7. Oktober 2009 I ZR 216/07, NJW Rechtsprechungs-Report 2010, 1130, unter II.1.b aa, Rz 11)“

„Mit den Abmahnungen hat die Klägerin ihren Mitbewerbern einen Weg gewiesen, sie als Gläubigerin ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl. BGH-Urteil vom 21. Januar 2010 I ZR 47/09, NJW 2010, 1208, unter II.1., Rz 8; Tehler/Humbert, UR 2007, 798, 804), und ihnen hiermit einen konkreten Vorteil verschafft, der zu einem Verbrauch i.S. des gemeinsamen Mehrwertsteuerrechts führte (vgl. hierzu EuGH-Urteil Landboden-Agrardienste vom 18. Dezember 1997 C-384/95, EU:C:1997:627, UR 1998, 102, Rz 23; BFH-Urteile vom 7. Juli 2005 V R 34/03, BFHE 211, 59, BStBl II 2007, 66, unter II.1., Rz 14; vom 28. Mai 2013 XI R 32/11, BFHE 243, 419, BStBl II 2014, 411, Rz 49; Wüst, MwStR 2014, 668).“ (BFH Urteil vom 21.12.2016, XI R 27/14)

Für die Umsatzsteuerpflicht bei der Erstattung ihrer Rechtsverfolgungskosten ist es zudem unerheblich, ob diese auch als Schadenersatz gefordert werden könnten. Die Einordnung als Leistungsaustausch bestimmt sich nicht nach zivilrechtlichen, sondern den vom Unionsrecht geprägten umsatzsteuerrechtlichen Vorgaben.

Fazit:
Dem Urteil liegt zwar eine wettbewerbsrechtliche Konstellation zu Grunde, die Begründung ist jedoch auch auf andere Rechtsgebiete wie dem Markenrecht übertragbar. Somit wäre bei Abmahnungen nun immer der Bruttobetrag vom Abgemahnten einzufordern und zu erstatten, unabhängig davon, ob der Abmahnende vorsteuerabzugberechtigt ist oder nicht. Fälle, in denen das Finanzamt dies in umgesetzt hat, sind uns bis dato nicht bekannt.